不起诉案件行刑反向衔接研究（第六章第二节）--冯孝科著

第六章第二节 关于“移送”的性质问题

在不起诉案件中，检察机关经审查，认为需要给予被不起诉人行政处罚、处分(主要指行政处分，不包括党纪处分)的，提出检察意见，移送有关主管机关处理。那么,检察机关向行政主管机关“移送”的是什么呢?是线索，还是案件，实践中也有不同的观点。这涉及不起诉行刑反向衔接案件中移送的性质及后续跟踪督促和跟进监督的合法性问题，需要予以明确。

本书认为，对于需要给予行政处罚、处分的被不起诉人，检察机关提出检察意见，移送给行政主管机关予以处理的是案件，不是线索。

一 、移送的对象是线索的观点的批判

移送的对象是线索的观点认为，根据《刑事诉讼法》规定，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。按照新华字典的解释，“处理”共有3个释义，在这里指的是“处置、安排、料理”。换句话说，对于需要给予行政处罚的被不起诉人，检察机关提出检察意见，移送行政主管机关处置。行政主管机关收到检察意见后，对于是否需要给予当事人行政处罚(处分),若需要给予什么样的处罚(处分)等事宜，均由有关行政主管机关依法、独立作出，不受其他机关和人员的影响。同时，《行政处罚法》对于不起诉案件行刑反向衔接，仅规定“司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。由此可推知，检察机关的移送对象是一种案件线索，并不是案件。

另外，还有种观点认为，绝对不起诉、存疑不起诉行刑反向衔接中，检察机关移送的对象是线索，相对不起诉行刑反向衔接中，检察机关移送的对象是案件。这种观点的主要理由是，绝对不起诉、存疑不起诉案件中的被不起诉人依法并不构成犯罪，其是否构成行政违法，需要主管机关依法审查、认定，因此该两种不起诉案件行刑反向衔接中，检察机关移送的对象仅是线索，当事人是否构成行政违法、是否需要给予处罚、处分以及给予何种处罚、处分，都需要行政主管机关在认定的违法事实和根据法律规定的基础上，依法、合理作出决定。

而相对不起诉案件中的被不起诉人，属于“构罪免罚”,即当事人已经构成违法犯罪，因情节轻微，而采取了非刑罚性处置措施予以了处罚。在这种情况下，行政主管机关主要依据检察机关认定的事实和证据，在检察机关办理的案件的基础上，对当事人依法、合理作出处罚决定。行政主管机关既然是在检察机关办理案件的基础上，对当事人作出的处罚决定，那么检察机关移送的对象当然是案件。此种移送的对象是线索的观点，在前文“《检察意见书》中提出行政处罚的种类和幅度”部分已有所体现，并不符合我国法律的规定。

二、移送的对象是案件

本书认为，在不起诉案件行刑反向衔接中，检察机关移送的对象是线索的观点是不正确的。无论是相对不起诉，还是绝对不起诉、存疑不起诉等不起诉案件的行刑反向衔接，检察机关均是作为案件移送有关行政主管机关的。当然，对于需要给予被不起诉人纪律处分的案件，检察机关是作为线索移送纪检机关的，但由于此类移送超出了不起诉案件行刑反向衔接的论述范畴，在此不予赘述。关于在不起诉案件行刑反向衔接中，检察机关移送的对象是案件，主要有以下理由。

一是我国法律明确规定检察机关移送的是“案件”而不是“线索”。关于检察机关移送对象的性质问题，我国法律、司法解释均有明确规定。比如，《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”根据此条规定，检察机关是根据“案件的不同情况”,移送主管机关予以行政处罚或者政务处分。

又如，《行政处罚法》第27条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”此条更是明确规定，在行刑正向衔接中，行政机关应当及时将“案件”移送司法机关；在行刑反向衔接中，司法机关应当及时将“案件”移送行政机关。

另外，《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》(高检发释字〔2021〕4号)第8条规定： “人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。对被不起诉人需要给予行政处罚的，经检察长批准，人民检察院应当向同级有关主管机关提出检察意见。”最高检司法解释性文件也明文规定，对于不起诉案件行刑反向衔接，检察机关移送的是“决定不起诉的案件”。

二是行政主管机关依法独立作出处罚决定不影响移送对象的性质。认为 不起诉案件行刑反向衔接中，检察机关移送的对象是“线索”的观点，很重 要的一个理由是，对于被不起诉人是否需要给予行政处罚是由行政主管机关 依法独立作出的决定，不受检察机关及检察人员的工作指导。其实，各行政 机关依法行政，积极履行法定职责，是行政主体行使国家赋予的行政职权， 实施国家行政管理活动的过程中，必须承担的法定义务。这种依法履行行 政职责的行为，不影响不起诉案件行刑反向衔接中，检察机关移送对象的 性质。

与之相类似的情形，对于公安机关移送起诉的案件，检察机关也是依法、独立地作出是否起诉的决定；对于检察机关提起公诉的案件，审判机关也是依法、独立地作出是否有罪及若有罪给予何种刑罚的判决。检察机关、审判机关依法、独立的办案决定，不影响公安机关向检察机关、检察机关向审判机关移送的是“案件”的性质认定。

况且，根据我国《刑事诉讼法》规定，“有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院”。最高检《意见》规定，对于不起诉行刑反向衔接，“行政检察部门对行政主管机关的回复和处理情况要加强跟踪督促，发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正”。这种规定，也与移送对象的性质是“案件”有关，若移送的对象是“线索”,法律规定及实务中，受理部门一般是不需要向移送部门反馈处理结果的，更谈不上移送部门的“跟踪督促”和跟进监督了。

三是行政法规规章中将“两法衔接”中检察机关移送的对象的性质确定为案件。2020年8月7日，中华人民共和国国务院以第730号令的形式，公布并实施了新修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。仅从规定的名称就可以看出，行刑衔接中，行政机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须将“案件”移送公安机关。与移送案件形成对照的是，在本法规中，还明确规定了行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现需要由监察机关给予违法的公职人员政务处分的，要将“线索”移送监察处理；行政执法机关发现公职人员涉嫌构成职务犯罪的，要将“线索”移送监察机关或者人民检察院处理。

行政部门规章中也是这样规定的。比如，新修订的《自然资源行政处罚办法》第13条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，自然资源主管部门应当及时将案件移送司法机关。发现涉及国家公职人员违法犯罪问题线索的，应当及时移送监察机关。”“自然资源主管部门应当与司法机关加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。”

也就是说，根据法律法规和部门规章规定，在行政执法机关实务以及工作要求中，行政执法机关在依法查处违法行为，发现涉嫌构成犯罪的，在移送司法机关的行刑正向衔接中，移送的对象是“案件”;发现需要给予政务处分或者涉嫌构成职务犯罪的，移送的对象是“线索”。

四是检察机关在实务中亦是将移送对象作为案件对待。对于不起诉案件行刑反向衔接的移送问题，无论是检察机关内部刑事检察部门向行政检察部门的移送，还是检察机关向行政主管机关的移送，在检察机关实务工作中，均是将移送的对象作为“案件”对待的。根据《最高人民检察院内部移送法律监督线索的规定》等案件管理工作有关规定，办案检察部门履职中发现属于本院其他部门或者其他检察机关负责的案件线索的，移送本院案管部门处理。即在检察机关内部，不同业务部门之间移送“线索”的，需要先移送到案件管理部门审查办理；移送“案件”的，则在移送部门与接收部门之间直接移送。

在不起诉案件行刑反向衔接中，最高检《意见》规定，“检察机关决定 不起诉的案件，承办刑事检察部门应当在作出不起诉决定之日起3日内移送 行政检察部门审查”。也就是说，对于不起诉案件行刑反向衔接，是由刑事 检察部门直接移送行政检察部门审查办理的。

在检察业务应用系统中也是这样设计办案流程的：对于不起诉行刑反向衔接案件，刑事检察部门直接将案件材料移送给本院行政检察部门办理。行政检察部门若在办理过程中，根据管辖要求发现属于公益诉讼部门或者未成年人检察部门办理的，抑或发现案件属于其他检察机关行政检察部门办理的，也是直接移送相关部门办理，而不是移送案管部门处理，这与检察机关不同部门间“线索”移送的规定和流程完全不同。

三、关于异地移送案件的问题

随着经济社会的高速发展和人员流动的加剧，叠加行政体制管理改革等因素，根据行政处罚案件的地域管辖、级别管辖等规定，部分不起诉案件开展行刑反向衔接时，检察机关需要将案件移送异地的行政主管机关予以处理。

1.关于行政处罚的管辖问题，主要涉及地域管辖和级别管辖。当然，行政处罚时还有指定管辖的问题，主要是指当两个以上行政机关对同一违法行为都有管辖权或者违法行为地点难以查明时，由最先查处的行政机关管辖。当发生管辖争议时，应协商解决，协商不成时，报请共同的上一级行政机关指定管辖。对于不起诉案件行刑反向衔接而言，检察机关在提出检察意见移送行政主管机关处理时，主要涉及地域管辖和级别管辖问题。

一是地域管辖，根据《行政处罚法》第22条规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。各行政执法条线的上级领导机关，基本都制定了本条线行政处罚规章或规范性文件，对该业务条线的行政处罚管辖权作出了具体规定，检察机关在开展不起诉案件行刑反向衔接时要注意遵循。

比如，公安部对于公安机关办理行政处罚案件的管辖问题，在其出台的《公安机关办理行政案件程序规定》的第二章专门作了规定。该规定第10条：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”

又如，海关总署也对海关系统办理的行政处罚案件的管辖问题进行了规定。根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例(2022修订)》第3条规定，海关行政处罚由发现违法行为的海关管辖，也可以由违法行为发生地海关管辖。两个以上海关都有管辖权的案件，由最先发现违法行为的海关管辖。

二是级别管辖。根据《行政处罚法》第23条规定，行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。随着管理体制改革和综合行政执法改革，有的领域的处罚权限被上提到地市一级的行政主管机关，而有的省份以省政府授权的形式将部分行政处罚事项下放至乡镇政府和街道办事处。因此，各级检察院行政检察部门在制发《检察意见书》时，要予以确认，以免行文对象错误。

由于行政处罚的地域管辖和级别管辖等原因，对于部分不起诉案件中的被不起诉人的违法行为需要予以处罚的，检察机关在开展行刑反向衔接提出检察意见时，有时存在需要将案件移送异地有关行政主管机关处理的情况。

2.关于检察意见的异地移送问题，《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》(高检发办字〔2021〕84号)第10条进行了规定：需要向上级有关单位提出检察意见的，应当层报其同级人民检察院决定并提出，或者由办理案件的人民检察院制作检察意见书后，报上级有关单位的同级人民检察院审核并转送。需要向下级有关单位提出检察意见的，应当指令对应的下级人民检察院提出。需要异地提出检察意见的，应当征求有关单位所在地同级人民检察院意见。意见不一致的，层报共同的上级人民检察院决定。

以上规定，明确了异地移送的原则性要求，较好地解决了具有上下级关系的不同检察院之间的异地移送工作。对于不具有上下级关系的检察机关之间的异地移送问题，我们要结合个案情况、检察机关和有关行政机关的工作规定、实践中的有效做法等，根据不同的异地移送类型，具体问题具体分析，不能一概而论。

一是省内异地移送。省内异地移送，指的是办理不起诉行刑反向衔接案件的检察机关，与有权给予被不起诉人行政处罚的行政主管机关在一个省但不在同一辖区，需要将案件跨行政区域进行移送。这种情况具体又分为三种情形，分别是：省内同级异地移送，比如，A 省 B 县检察院办理的行刑反向衔接案件，需要该省C 县综合行政执法局对被不起诉人予以处罚，遂将案件移送C 县综合行政执法局的行为；省内跨层级向上移送，比如，A 省 B 县检察院办理的行刑反向衔接案件，需要该省D 市(地级市)税务局对被不起诉人予以处罚，遂将案件移送D 市税务局的行为；省内跨层级向下移送，比如，A 省D 市检察院办理的行刑反向衔接案件，需要本省E 县综合行政执法局对被不起诉人行政处罚的，遂将案件移送E 县综合行政执法局的行为。

根据《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》,对于不起诉行刑反向衔接案件的省内异地移送问题，可区分情况予以不同处理。属于省内同级异地移送的，应当征求被移送单位所在地同级人民检察院意见，被征求意见的检察院认为不应提出检察意见，但办理案件的人民检察院坚持认为应当提出检察意见的，层报共同的上级人民检察院决定；属于省内跨层级向上移送的，应当层报被移送单位的同级人民检察院决定并提出检察意见，或者由办理案件的人民检察院制作检察意见书后，报被移送单位的同级人民检察院审核并转送被移送单位；属于省内跨层级向下移送的，可将案件移送对应的下级人民检察院，由其提出检察意见。

比如，贵州省贵阳市检察院办理的王某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪不起诉行刑反向衔接案。2023年5月，王某向他人购买假冒某知名注册商标的白酒后，多次向李某销售60瓶，并收取李某购酒款80400元。公安机关以王某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪移送检察机关审查起诉。贵阳市检察院审查认为，王某有坦白情节，自愿认罪认罚并全额退赃，赔偿权利人并取得谅解，犯罪情节较轻微，根据《刑法》规定，不需要判处刑罚，于2023年11月24日依法对王某作出相对不起诉决定。贵阳市检察院知识产权检察办公室作出不起诉决定后，认为需要向行政机关提出给予王某行政处罚的意见，将案件移送至行政主管部门所在地的贵阳市某区检察院行政检察部门进行审查。

某区检察院行政检察部门对该案进行审查核实后认为，应依法给予王某行政处罚。2023年12月7日，某区检察院向区市场监督管理局制发检察意见，建议市场监督管理局根据《商标法》第57条第3项、第60条第2款之规定，对王某销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为给予行政处罚。2023年12月29日，某区市场监督管理局对王某作出罚款8000元、没收60瓶侵权白酒的行政处罚决定。（109）

另外，实践中对于省内跨层级移送，有的地方检察院与相关行政机关出台了工作规定，通过检察机关“统一向同级行政机关移送，由行政机关层层上报”的方式，解决省内跨层级移送问题。比如，A 省 D 市 B 县检察院办理的某件不起诉行刑反向衔接案件，需要该省D 市或者F 市税务局予以行政处罚的，则B 县检察院直接将案件移送B 县税务局，由B 县税务局向D 市税务局移送，D 市税务局再向A 省税务局或其他税务局移送等。这种工作模式的一大优势是利用行政机关上下垂直领导、管理或者业务指导关系，提升工作质效，同时，也利于办案检察机关的协调和跟踪督促、跟进监督。

二是省外异地移送。省外异地移送主要是指，办理不起诉行刑反向衔接案件的检察院，需将案件移送本省以外的有关行政主管机关对被不起诉人予以行政处罚的情形。理论上讲，省外异地移送同省内异地移送相似，也存在省外同级异地移送、省外跨层级向上移送及省外跨层级向下移送三种类型，可参照省内异地移送的方式处理。但是，省外异地移送又与省内异地移送存在很大不同，比如，各省份之间由于经济社会发展不平衡，有些行政处罚的标准不一样；办案检察机关与省外行政主管机关同级的检察机关的共同上级为最高人民检察院，工作协调中增加困难，等等。这些差异，使得对于不起诉行刑反向衔接的省外异地移送工作，不能简单借鉴省内异地移送的模式移送案件。当前，在没有全国层面统一规范的情况下，实务工作中，主要是由移送地检察院和被移送地检察院通过沟通协商的方式解决。

比如，重庆市开州区检察院办理的郑某某、黄某涉嫌诈骗罪不起诉行刑反向衔接案。2022年，郑某某、黄某入职由刘某某等(另案处理)开设的诈骗公司担任业务员，通过假扮年轻女性与被害人聊天交友后实施诈骗。郑某某担任业务员约20日，诈骗金额为人民币14000余元；黄某担任业务员约14日，诈骗金额为人民币9000余元。2023年1月，重庆市开州区检察院受理了郑某某、黄某等7人诈骗一案。因该二人在共同犯罪中起次要作用，自愿认罪认罚，犯罪情节轻微，开州区检察院依法对郑某某、黄某作出不起诉决定。根据不起诉案件行刑反向衔接机制，开州区检察院行政检察部门对案件审查后，认为需要对被起诉人郑某某、黄某予以行政处罚。

该案系利用网络实施的违法行为，郑某某、黄某的违法行为发生地在福建省福安市，但被害人遍布全国各地，多省多地公安机关均可管辖。如何正确认定该案违法行为行政处罚及行刑反向衔接案件的管辖机关?重庆市开州区检察院与郑某某、黄某违法行为发生地的福建省福安市检察院进行了沟通联系，经综合考虑、评估，两院协商认为该案由福安市检察院开展行刑反向衔接工作更为适宜。重庆市开州区检察院遂将案件移送福安市检察院办理。福安市检察院经认真审查后，向福安市公安局制发《检察意见书》,并持续跟进检察意见落实情况，确保刑事司法与行政执法能顺利衔接、真正落地。2024年4月，福安市公安局依法对郑某某、黄某作出行政处罚。（110）

对于不起诉案件行刑反向衔接中，省外异地移送的问题，有的地方通过会签文件的方式予以制度性解决。比如，上海、江苏、浙江、安徽等省检察机关签署《长三角区域检察协作工作办法》,对长三角地区检察机关开展异地协作的方式、流程等提出了明确意见。具体到不起诉案件行刑反向衔接的跨省异地移送问题，工作办法规定办案检察机关“先与行政机关联系，征求意见。根据跨区域协作机制，可以由省外同级检察机关代移送”。又如，贵州省安顺市普定县检察院办理的张某某等四人涉嫌偷越国(边)境罪不起诉一案，针对“违法行为地”认定、行政机关管辖权存在争议等问题，贵州省安顺市、云南省西双版纳州两地检察机关签订了《关于推进跨境犯罪行刑反向衔接配合机制》,明确跨省行刑反向衔接案件线索移送、法律文书送达等办案流程，实现检察意见异地流转。

有的地方检察院针对具体领域的不起诉案件行刑反向衔接的跨省异地移送问题，通过与本地有关行政主管机关会签文件、建立工作机制，依托有关行政主管机关的力量，开展跨省移送。比如，南京市玄武区检察院与本区市场监督管理局协商一致，建立案件移送机制：南京市玄武区检察院在办理涉外省销售有毒、有害食品罪等相对不起诉案行刑反向衔接案件时，需要市场监督管理部门依法对被不起诉人行政处罚的，提出检察意见，移送玄武区市场监督管理局，建议其依法作出行政处罚或者依照相关规定移送有管辖权的市场监督管理部门处理。区市场监督管理局先行接收《检察意见书》及案件材料，在进一步调查确认具体管辖单位后，依照国家市场监督管理总局制定 的《市场监督管理行政处罚程序规定》第14条的规定作出处理。（111）

注释：

（109）案件来源于“贵州省人民检察院行刑反向衔接典型案(案例一)”,参见贵州省人民检察院微博。

（110）参见《福安市检察院办理首起跨省行刑反向衔接案件，做好不起诉“后半篇文章”》,载于福安市人民检察院微信公众号。

（111）《市场监督管理行政处罚程序规定》第14条：“市场监督管理部门发现立案查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。受移送的市场监督管理部门对管辖权有异议的，应当报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖，不得再自行移送。”

作者 冯孝科